Con fecha 19 de mayo de 2016, se publicó en la página web del Poder Judicial el Recurso de Nulidad recaído en el expediente N° 2076-2014 (Lima Norte). El tema principal que se desarrolla es la denominada “prueba prohibida”.
El caso hacía referencia a que el Fiscal Adjunto Superior de Lima Norte había impugnado la sentencia absolutoria a favor de Danny Gabriel Atencio Gonzáles de la acusación fiscal por el delito de Tráfico de Influencias en agravio del Estado, donde alegaba que no se había valorado adecuadamente las pruebas actuadas, se precisa que se excluyó la grabación realizada por el testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles.
El hecho imputado es que Danny Atencio Gonzáles se concertó con Doig Sánchez -sentenciado- para influir ante los jueces de una Sala Civil de Lima Norte con la finalidad de conseguir una decisión favorable para la Cooperativa de Vivienda Hijos de Urbanización Santa Cruz en el proceso civil de tercería, motivo por el cual solicitaron la suma de $ 2500 dólares americanos, lo cual no fue aceptado por los directivos de la Cooperativa, denunciando el hecho ante la OCMA con fecha 29 de abril de 2009, por lo que, se realizó un operativo con asistencia de la Fiscalía y de la Policía, antes de ello y para poder capturar en flagrancia a los involucrados, Vílchez Vilcapoma llamó telefónicamente a Atencio Gonzáles para certificar la realidad de los hechos, lo que se consiguió, siendo intervenido el abogado Doig Sánchez en la agencia del Banco de Crédito de Mega Plaza, ocasión en que fue intervenido incautándosele el dinero.
Al respecto, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo, declara la nulidad de la nula sentencia impugnada, en razón que no se valoró adecuadamente los medios probatorios y las circunstancias del caso, entre dichos medios probatorios se analiza el audio de la conversación telefónica mantenida “entre Doig Sánchez y Atencio Gonzales” (sic), la cual la Sala Superior mencionó que es una prueba inducida, sin autorización judicial, por lo tanto una prueba prohibida no valorable en el proceso penal. Sin embargo, sostiene la Corte Suprema que no se está ante una prueba prohibida, dado que dicha conversación se trata de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que realizó la llamada –no fue un tercero-, por lo que no hizo se afectó el derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco un delito provocado, porque fue consecuencia de una trato sucesivo para la obtención de $2,500; además, se precisa que no es ilícito que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa se grabe.
Nos mostramos de acuerdo con la Ejecutoria Suprema emitida, esto es, si un interlocutor de una comunicación graba una conversación y se utiliza como material probatorio, esta es de toda válida, pues no se vulnera o limita ningún derecho fundamental –en este caso el secreto de las comunicaciones-; en este sentido, ya tenemos jurisprudencia consolidada al respecto, así por ejemplo, tenemos la Ejecutoria Suprema N° 1128-2010 (Amazonas), o la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 00867-2011-PA/TC (Caso Quintana Saravia). La dogmática procesalista sobre este tema ha mencionado que este criterio es una excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, denominándola “Teoría del riesgo”.
Pese hasta lo ahora expuesto, si leemos detenidamente la presente ejecutoria suprema detectamos un error –según nuestra apreciación-; así en el considerando primero se menciona que la Sala Penal dejó de valorar la grabación realizada por el testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles, y justamente se desarrolla las circunstancias en el considerando segundo, no obstante esto, el tema que se destaca en la ejecutoria suprema es una supuesta conversación entre los procesados “Doig Sánchez y Atención Gonzales” , faltando datos para saber si uno de ellos fue quien grabó y lo entregó como medio probatorio, al respecto, consideramos que el análisis de la grabación es del testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles, donde fue Vílchez Vilcapoma quien llamó al procesado para cerciorarse de la operación ilícita, habiendo entregado dicho material como medio probatorio, no siendo prueba ilícita.
Por otra parte, ya hemos venido sosteniendo hace buen tiempo atrás, que la jurisprudencia, o doctrina menciona indiscriminadamente al presente tema, como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegal, prueba irregular. Al respecto, consideramos que prueba ilícita es el termino más apropiado, la cual se obtiene, incorpora y/o práctica al proceso penal con violación de derechos fundamentales, siendo la consecuencia procesal, la ineficacia absoluta de los medios de prueba obtenidos ilícitamente, en virtud de la posición preferente que ostentan los derechos fundamentales, y su estrecha relación con la dignidad humana, todo esto en un marco garantista de las reglas de juego que impone un Estado de Derecho, siendo una prueba prohibida. Pero una prueba prohibida, también puede ser una prueba ilegal, esto es cualquier quebrantamiento a la legalidad ordinaria, sin lesión alguna a un derecho fundamental.
En consecuencia, el término de prueba prohibida es el género que contiene a los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal, pero estos dos últimos conceptos mencionados tienen consecuencias jurídicas distintas. Una prueba ilícita es una prueba prohibida, pero no siempre una prueba prohibida es una prueba ilícita, pues puede ser una prueba ilegal.
Sobre el presente tema se puede revisar los siguientes artículos de mi autoría:
PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Algunas reflexiones sobre la eficacia de la prueba ilícitamente obtenida por particulares”. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 78 (DICIEMBRE 2015).
PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal peruano. Fundamento constitucional, doctrina jurisprudencial y posibles excepciones”. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 42 (DICIEMBRE 2012)
PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La Constitucionalización de la exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida en el Código Procesal Penal de 2004: Tratamiento Procesal y Marco Aplicativo”. ARTÍCULO PUBLICADO EN LA OBRA COLECTIVA “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL NUEVO PROCESO PENAL”. EDITORIAL GACETA JURÍDICA. Junio 2013.
