Recurso de Nulidad N° 2076-2014 (Lima Norte). Temas: Prueba prohibida/ El derecho al secreto de las comunicaciones

Con fecha 19 de mayo de 2016, se publicó en la página web del Poder Judicial el Recurso de Nulidad recaído en el expediente N° 2076-2014 (Lima Norte). El tema principal que se desarrolla es la denominada “prueba prohibida”.

El caso hacía referencia a que el Fiscal Adjunto Superior de Lima Norte había impugnado la sentencia absolutoria a favor de Danny Gabriel Atencio Gonzáles de la acusación fiscal por el delito de Tráfico de Influencias en agravio del Estado, donde alegaba que no se había valorado adecuadamente las pruebas actuadas, se precisa que se excluyó la grabación realizada por el testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles.

El hecho imputado es que Danny Atencio Gonzáles se concertó con Doig Sánchez -sentenciado- para influir ante los jueces de una Sala Civil de Lima Norte con la finalidad de conseguir una decisión favorable para la Cooperativa de Vivienda Hijos de Urbanización Santa Cruz en el proceso civil de tercería, motivo por el cual solicitaron la suma de $ 2500 dólares americanos, lo cual no fue aceptado por los directivos de la Cooperativa, denunciando el hecho ante la OCMA con fecha 29 de abril de 2009, por lo que, se realizó un operativo con asistencia de la Fiscalía y de la Policía, antes de ello y para poder capturar en flagrancia a los involucrados, Vílchez Vilcapoma llamó telefónicamente a Atencio Gonzáles para certificar la realidad de los hechos, lo que se consiguió, siendo intervenido el abogado Doig Sánchez en la agencia del Banco de Crédito de Mega Plaza, ocasión en que fue intervenido incautándosele el dinero.

Al respecto, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo, declara la nulidad de la nula sentencia impugnada, en razón que no se valoró adecuadamente los medios probatorios y las circunstancias del caso, entre dichos medios probatorios se analiza el audio de la conversación telefónica mantenida “entre Doig Sánchez y Atencio Gonzales” (sic), la cual la Sala Superior mencionó que es una prueba inducida, sin autorización judicial, por lo tanto una prueba prohibida no valorable en el proceso penal. Sin embargo, sostiene la Corte Suprema que no se está ante una prueba prohibida, dado que dicha conversación se trata de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que realizó la llamada –no fue un tercero-, por lo que no hizo se afectó el derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco un delito provocado, porque fue consecuencia de una trato sucesivo para la obtención de $2,500; además, se precisa que no es ilícito que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa se grabe.

Nos mostramos de acuerdo con la Ejecutoria Suprema emitida, esto es, si un interlocutor de una comunicación graba una conversación y se utiliza como material probatorio, esta es de toda válida, pues no se vulnera o limita ningún derecho fundamental –en este caso el secreto de las comunicaciones-; en este sentido, ya tenemos jurisprudencia consolidada al respecto, así por ejemplo, tenemos la Ejecutoria Suprema N° 1128-2010 (Amazonas), o la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 00867-2011-PA/TC (Caso Quintana Saravia). La dogmática procesalista sobre este tema ha mencionado que este criterio es una excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, denominándola “Teoría del riesgo”.

Pese hasta lo ahora expuesto, si leemos detenidamente la presente ejecutoria suprema detectamos un error –según nuestra apreciación-; así en el considerando primero se menciona que la Sala Penal dejó de valorar la grabación realizada por el testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles, y justamente se desarrolla las circunstancias en el considerando segundo, no obstante esto, el tema que se destaca en la ejecutoria suprema es una supuesta conversación entre los procesados “Doig Sánchez y Atención Gonzales” , faltando datos para saber si uno de ellos fue quien grabó y lo entregó como medio probatorio, al respecto, consideramos que el análisis de la grabación es del testigo Vílchez Vilcapoma y el procesado Atencio Gonzáles, donde fue Vílchez Vilcapoma quien llamó al procesado para cerciorarse de la operación ilícita, habiendo entregado dicho material como medio probatorio, no siendo prueba ilícita.

Por otra parte, ya hemos venido sosteniendo hace buen tiempo atrás, que la jurisprudencia, o doctrina menciona indiscriminadamente al presente tema, como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegal, prueba irregular. Al respecto, consideramos que prueba ilícita es el  termino más apropiado, la cual se obtiene, incorpora y/o práctica al proceso penal con violación de derechos fundamentales, siendo la consecuencia procesal, la ineficacia absoluta de los medios de prueba obtenidos ilícitamente, en virtud de la posición preferente que ostentan los derechos fundamentales, y su estrecha relación con la dignidad humana, todo esto en un marco garantista de las reglas de juego que impone un Estado de Derecho, siendo una prueba prohibida. Pero una prueba prohibida, también puede ser una prueba ilegal, esto es cualquier quebrantamiento a la legalidad ordinaria, sin lesión alguna a un derecho fundamental.

En consecuencia, el término de prueba prohibida es el género que contiene a los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal, pero estos dos últimos conceptos mencionados tienen consecuencias jurídicas distintas. Una prueba ilícita es una prueba prohibida, pero no siempre una prueba prohibida es una prueba ilícita, pues puede ser una prueba ilegal.

Revisar: Ejecutoria Suprema RN N° 2076-2014-LIMA NORTE-PRUEBA PROHIBIDA

Sobre el presente tema se puede revisar los siguientes artículos de mi autoría:

PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Algunas reflexiones sobre la eficacia de la prueba ilícitamente obtenida por particulares”. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 78 (DICIEMBRE 2015).

PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal peruano. Fundamento constitucional, doctrina jurisprudencial y posibles excepciones”. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 42 (DICIEMBRE 2012)

PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La Constitucionalización de la exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida en el Código Procesal Penal de 2004: Tratamiento Procesal y Marco Aplicativo”.  ARTÍCULO PUBLICADO EN LA OBRA COLECTIVA “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL NUEVO PROCESO PENAL”. EDITORIAL GACETA JURÍDICA. Junio 2013.

Casación N° 542-2014 (Tacna). Tema: Condena del procesado previamente absuelto.

Con fecha 5 de mayo de 2016  se publicó en el diario oficial El Peruano, la Casación N° 542-2014 (Tacna). El tema principal que se desarrolla es el referente al denominado instituto procesal de la “Condena del absuelto”.

El caso hacía referencia a que se condenó en segunda instancia a un procesado previamente absuelto, en este caso se condenó a Jorge José Díaz Alcázar por el delito contra la Fe Pública –Uso de Documento Público Falso- en agravio del Estado Peruano, representado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, dicho sentenciado es quien interpone recurso de casación alegando vulneración de garantías constitucionales de carácter procesal (Derecho al recurso) en razón que se le absolvió por el mencionado delito en primera instancia, pero en segunda instancia se le condenó, no teniendo posibilidad de interponer recurso legal contra dicha condena.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declara fundado el recurso de casación, sosteniendo que, en la actualidad existen jurisprudencias contradictorias, esto es, que sí se puede admitir la condena del absuelto en nuestro proceso penal, o en otros casos se sigue rechazando su aplicación. Sin embargo, indica que  una de las últimas posiciones asumidas en la Casación N° 194-2014 (Ancash) se ha sostenido que este instituto procesal contraviene lo establecido en el Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto a que toda condena debe ser revisada por un Tribunal Superior. También, se reconoce que la solución que se ha dado en anteriores casaciones como la creación de salas revisoras en cada distrito judicial para que realicen el juicio de hecho y de derecho del condenado por primera vez en segunda instancia y la habilitación de un medio impugnatorio adecuado para la condena del absuelto. Pero hasta que no se implemente tales procedimientos la única solución aplicable es la declaración de nulidad de la sentencia de vista, y dependiendo del caso analizado, la nulidad de todo el proceso hasta el inicio del juicio oral de primera instancia. Tal como se procedió en este caso, se anuló la sentencia de primera y segunda instancia.

Comentario: Sobre el tema de la condena del absuelto la posición mayoritaria actual es la que asume la casación en comento, eso es no se admite la condena del procesado previamente absuelto. No obstante, al respecto nosotros defendemos la posición minoritaria, el cual se sustenta en que el raciocinio que se haga no debe circunscribirse en sentido estricto a las normas que regulan la impugnación; sino que resulta necesario concebirlo como parte de un “todo”, de normas que entroncan un sistema más dinámico; esto en razón que, “(l)a organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”. Asimismo, en la actualidad no hay derechos ni principios que sean absolutos, y la pluralidad de instancia tampoco lo es, el Código Procesal Penal (2004) acoge el principio de doble de instancia, para ambas partes en condiciones de igualdad,  en ese sentido debe recordarse que la normas que regulan la apelación no tienen vida propia sino pertenece a una sola “existencia procesal”, conllevando a plantear que el texto normativo en sus distintas disposiciones maximiza garantías, y en otras las minimiza (o limita); siendo tales “ambivalencias” el equilibrio entre la eficacia del ius puniendi (y por ende tutela judicial de las víctimas)  y el garantismo no podemos “extremar” tales puntos pues sino el Sistema Procesal -como dice Montero Aroca- se nos destruiría, llegando al absurdo -si se acoge la aplicación literal de la norma internacional- a la regulación de un nuevo recurso (como “segunda tercera instancia”), por cuanto la persona condenada tendría siempre el derecho a que su condena fuese sometida en revisión a otro Tribunal Superior, si es así,  ¿por qué no habilitar un “novo” recurso de impugnación cuando en “segunda primera instancia” se absuelve a un procesado previamente condenando? ¿acaso los derechos a las víctimas no son tuteladas en el proceso penal actual?; el problema creo que principalmente es  ideológico de la convergencia de sistemas procesales distintos, es el choque que esperábamos de mentalidad, de prácticas, claro esta vez, fue a favor de las garantías del procesado, que resulta plausible, pero concepciones como las defendidas para la abrogación de “la condena del absuelto” hacen notar que falta reforzar “nociones elementales” del Sistema Procesal Penal que gobierna la Carta Normativa del 2004.

Asimismo, compartimos la opinión del profesor San Martín Castro, quien sostiene que se asume indebidamente la posición que el PIDCP exige un doble conforme, lo que realmente exige es una doble decisión del caso (San Martín Castro, Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme al Código Procesal Penal de 2004. INPECCP, 2015); posición similar la asume Montero Aroca (“Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón”. Tirant lo Blanch. Valencia 1997), y Faustino Cordón Urbina (Las garantías constitucionales del proceso penal. Aranzadi, 2002), entre otros.

Sobre el presente tema y con mayor profundidad, se puede encontrar nuestra posición asumida en los siguientes artículos de mi autoría:

1.- PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La condena del absuelto: Reflexiones a favor del artículo 425.3 b) del Código Procesal Penal de 2004″. En revista  Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 24, Junio 2011. 

2.- PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La condena al procesado previamente absuelto y la relevancia de los principios de inmediación y contradicción. A propósito de la Casación N° 195-2012 (Moquegua)”. En revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 69, Marzo 2015.

Revisar casación: JU20160505 (1)- CAS 542-2014 CONDENA DEL ABSUELTO

CASACIÓN N° 389-2014(San Martín). Temas Casación de oficio/Interpretación del artículo 310° del Código Penal (Delito de atentado contra bosques y formaciones boscosas).

A fines del mes de abril de 2016, se ha publicado la Casación N° 389-2014 (San Martín). Los temas que se desarrollan en esta casación es referente a la denominada casación de oficio y la interpretación del artículo 310° del Código Penal (Delito de atentado contra bosques y formaciones boscosas).

El caso hace referencia a que el actor civil interpuso recurso de Casación penal contra la sentencia de segunda instancia donde se absolvió a Héctor Eduardo Dongo Martínez y Carlos Alberto Marcos Castro por la comisión del delito contra los Recursos Naturales, en la modalidad de atentado contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado. El mencionado recurso fue declarado inadmisible.

 No obstante, la Corte Suprema encontró de oficio interés casacional para desarrollo de doctrina jurisprudencial: principio precautorio que rige en materia ambiental y una posible contravención con el principio indubio pro reo.

Antes de ello, se realiza algunas reflexiones sobre la denomina casación de oficio, así se menciona que está previsto en el inciso 1 del artículo 432 “… sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso (…)”, sin embargo, no se encuentra regulado. También, se señala que debe ser entendida como una segunda casación excepcional, toda vez que se fundamenta en el artículo 427 inciso 4.

Se agrega que, la casación de oficio se promueve por interés de la Corte Suprema que busca más allá del caso concreto, y las limitaciones formales del recurso, un pronunciamiento jurídico –de estricto derecho- con dos fines principales: 1) Enriquecer la jurisprudencia y 2) Evitar que las malas interpretaciones, ambigüedades o vacíos legislativos, puedan generan la vulneración de derechos o garantías constitucionales. Asimismo se podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto pese a la inconcurrencia de las partes (previamente citados para la audiencia), pero el límite es la prohibición de la reforma en perjuicio (principio que prohíbe la reformatio in peius).

Principio precautorio: Hace referencia a la existencia de un grado apreciable de incertidumbre, sobre posibles daños al ambiente, por lo que, deberá prevenirse cualquier conducta que pueda producirse tal daño potencial.

Interpretación del artículo 310° del Código Penal (Delito de atentado contra bosques y formaciones boscosas).

 Se hace referencia a los verbos típicos del mencionado delito, y justamente se detiene a analizar quienes es la autoridad competente para autorizar la destrucción, quema o tala, precisándose verificar si corresponde a la legislación anterior (Ley N° 27308) o la vigente (Ley N° 29763).

Comentario: Los más interesante de la presente casación, es el desarrollo jurisprudencial que se realiza sobre la denominada casación de oficio, el cual se fundamenta en el aforismo iura novit curia. Asimismo, se  acoge una suerte de la figura del certiorari inglés, el cual consiste en un recurso extraordinario mediante el cual un tribunal de jerarquía superior puede revisar a su discreción una decisión de un tribunal inferior con la finalidad de no desamparar derechos fundamentales, o unificar los criterios jurisprudenciales.

Revisar: 2014035945001217_0_125314-cas 389-2014 casacion de oficio